İCMÂ-2

BİSMİLLAHİRRAHMANİRRAHİM

Hamd kendisinden başka ilah olmayan, mutlak manada tek güç ve kudret sahibi olan Allah’a mahsustur. Salat ve selam tüm peygamberlerin ve onları takip eden tabilerinin üzerine olsun

İCMA KANUN-TÜZÜK-YÖNETMELİK VE KARARLARIN KAYNAĞIDIR

Hükûmetin anayasal şekli, biçimi ne olursa olsun ceza kanunları, kanun yapmaya yetkili makamların, yasama organının koyduğu hükümlerdir. Meselâ bu hükümler, Mısır’da parlamentodan çıkarsa Kanun adını alır. Parlamentoya sunulmadan, devlet başkanı tarafından hükümler konulursa bunlar, Mısır Anayasası md.41 e göre Kanun Hükmünde Kararnâme olarak isimlendirilir. Her iki durumda da parlamentonun çoğunluğu tarafından o hükümlerin kabulü gerekir. Çoğunluk tarafından kabul edilirse, devlet başkanı yayımını emreder ve vatandaşlar hakkında bağlayıcı hale gelir. Böylece kanunların kaynağı, müzakerelerle ilgili kanun hükümlerine göre, ya nisbi çoğunluk, yahut mutlak çoğunluktur. Ancak kanunlar bağlayıcı olma gücünü bu ittifaktan, mecliste çoğunlukla kabul edilişinden değil, kanunun neşrini devlet başkanının emretmesinden ve kanunu yürürlüğe koymasından ileri gelmektedir. İşte buradaki icmâ (ittifak) kesin değildir, zannî bir delildir.

Kanunla tanınan yetkiye dayanarak idârî ve mahallî makamlar, kanunların uygulanması için yönetmelikler ve kararnameler çıkarırlar ki, bunların da kay- nağı kanunlarda olduğu gibi nisbi çoğunluktur. Bunların bağlayıcılığı da kanunla yayın hakkı tanınan devlet reisince yayımından ileri gelmektedir. Uygulama yetkisi ise, bu yetki kendisine verilene aittir. (272)

İSLÂM HUKUKU AÇISINDAN KANUN-TÜZÜK-YÖNETMELİK VE KARARLARIN DURUMU

Kanun, tüzük, yönetmelik ve kararnâmeler, İslâmî teşrîin birer tamamlayıcısıdır. Zira İslâm hukuku fert ve toplum yararını ilgilendiren, kişi ve toplum yararına olan hususlarda devlet yetkililerine kanun koyma, tedbirler alma hak- kını vermiştir. Şu halde her İslâm memleketinde yasama organı, kamu yararı gerektirince, yapılması serbest bir fiile ceza koyabilir. Yine kamu yararı gerektirirse ve suç ve ceza, ta’zîr suçları ve ta’zîr cezasından ise (273) tamamını veya bir kısmını bağışlayabilir. Kamu yararı gerektirdiğinde de ta’zîr suçlarında hâkimin yetkisini daraltıp genişletebilir.

Sarih dînî hükümlere, dinin temel ilkelerine ve İslâm’ın ruhuna aykırı olma- mak şartıyla yasama organının yayımladığı kanun, tüzük, yönetmelik ve kararları geçerli ve kendilerine uyulması zorunludur. Aksi halde dinin açık hükümlerine, genel ilkelerine ve dinin ruhuna aykırı ise, o kanun, tüzük, yönetmelik ve kurallar (ileride nesh konusunda da açıklanacağı gibi) mutlak butlanla bâtıldır. Hiçbir hüküm ifade etmez.

İSLÂM HUKUKU İCMÂI HUKUKÎ KAYNAK YAPMADA TEK SİSTEM DEĞİLDİR

Bazılar İslâm hukukunu, hukukçuların icmâini bir hukuk kaynağı kılan ye- gâne hukuk sistemi olduğunu sanırlar. Bu fikir isabetli olmayıp yanlıştır. Müs lüman olmayan ülkelerde kanun yapmada yahut kanunun tatbikinde, onların temeli, toplumun ya da toplum temsilcilerinin görüşüdür. Kanunlar, yasama mec- lislerinde çoğunlukla kabul edilmeden yayınlanmaz. Hukukçuların çoğunun yahut hâkimlerin çoğunun üzerinde ittifak ettiği hukukî nazariyeler de kanunî bir güç ve destek olmasa da yine ilzam edici, bağlayıcı bir kuvvet taşırlar. Bu kuvvetin kaynağı yukarıdaki nisbi çoğunluktur. Beşerî kanunlar, hâkimler çoğaldığında ve aralarında ihtilaf çıktığında, hâkimlerin çoğunluğunun görüşüne göre hüküm vermeyi emreder. Meselâ bir mahkeme üç hâkimden oluşuyorsa, ikisinin görüşüyle hüküm verilir. Yüksek Mahkeme daireleri hukuki esasların kararlaştırılıp kabulünde yahut hükümlerin, nasların tefsirinde ihtilaf ettiğinde, bir araya gelen bu dairelerin hâkimlerinin çoğunluğunun görüşü kesin hüküm ifade eder, bu bir “Tevhid-i İctihad”dır. Bütün bunların mânası, beşerî kanunların icmâi kabulü demektir. Eksik icmâ hukuk kaidelerinin konuluşunun tefsir ve tatbiki- nin bir kaynağıdır. Çünkü çoğunluğun görüşünü temsil etmektedir. (274)

272) Türk hukuk mevzuatında hukukun kaynağı olan bu kuralların meydana gelişi, yapılışı için bak. AY md. 87-90, 91, 115, 124. Yargıtay Kanunu md. 20/4, Danıştay Kanunu md.40/4. (m).

273) 191, fıkra ve sonrasına bak

274) 1982 Anayasasında özel bir nisab belirtilmemişse, bir kanun için gerekli toplantı ve karar yeter sayısı AY md. 96/1 e göre şöyledir, “Anayasada, başkaca bir hüküm yoksa, Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tam sayısının en az üçte biri toplanır ve toplantıya katılanların salt çoğunluğu ile karar verir. Ancak bu karar yeter sayısı hiçbir şekilde üye tam sayısının dörtte birinin bir fazlasından az olamaz.”

Şu anda Meclisin üye sayısı 450 ye çıkarılmıştır, buna göre toplantı sayısı 150 olmakta, karar sayısı ise 114 olmaktadır. Bu şekilde çıkan bir kanun bütün bu ülke halkını bağlamaktadır.

Yüksek Mahkemelerin İctihadı Birleştirme Kararları da buna benzer şekilde alınır, kararlaştırılır ve bütün mahkemeleri, hâkimleri bağlayıcıdır. Bak, Yargıtay Kanunu, md.20/4. Danıştay Kanunu md.40/4, (m).