GÜNÜMÜZ KANUNLARI VE “KANUNSUZ SUÇ VE CEZA YOKTUR” KURALI

Hamd kendisinden başka ilah olmayan, mutlak manada tek güç ve kudret sahibi olan Allah(Celle Celaluhu)’a mahsustur. Salat ve selam tüm peygamberlerin ve onları takip eden tabilerinin üzerine olsun.

“Kanunsuz suç ve ceza yoktur” kaidesi, kanunlarda ancak 18. asrın sonlarında görülmeye başlanmıştır. Çünkü Batı’da bu kural Fransız İhtilâlinden sonra ortaya çıkmıştır. Daha önceleri hâkimler, suçların tahdidi ve cezalarının tayininde tam bir yetkiye sahip kişilerdi. Yasaklığı hakkında bir hüküm bulunmasa bile bir fiili suç sayıyorlar, hakkında herhangi bir hüküm bulunmasa bile istedikleri cezayı veriyorlardı. Böyle bir tahakküm ve otorite, yukarıdaki kuralın tespitine, kararlaştırılmasına sevk edici ilk âmil olmuştur (194)

BU KURALI KANUNLAR NASIL UYGULADI?

Günümüz kanunları, bu kuralı şimdilerde ona ilk defa yer verdikleri gibi uygulamıyorlar. Kaideyi ilk tatbik eden kanun, Fransız Ceza Kanunu idi ve sonraki kanunların çoğu da Fransa’dan iktibas edilmiştir. Fransız Ceza Kanunu, önceleri kuralın uygulanmasında büyük bir titizlik göstererek suçları inceden inceye tayin ve tespit eylemiş, her suça sınırlı bir ceza koymuş, cezaların tahfif veya teşdidinde hâkime herhangi bir hak tanımamıştır. Hâkimin işi, yalnızca sanığın suçluluğu sübut bulduğunda ceza vermek ve suç sübût bulmazsa beraatına hükmetmekti. Sanığın içinde bulunduğu durumların, suçun işlendiği hal ve şartların, cezaya bir tesiri yoktu. İcra organının cezayı affa ve suçu hafifletmeye bir hakkı bulunmuyordu. Onun işi, yalnızca verilen hükmü infazdan ibaretti. Fransız kanun koyucusu bu sistemi bıraktı. Bu terk işi, sistemin uygun olmayışından değil, uygulanmasını sağlayan vasıtanın uygun olmayışındandı. Böylece Fransız Ceza Kanunu, akıllarından çok hislerine göre hareket eden, suç işleyen, doğuştan suçluluk prensibini savunan pozitivistlerin görüşünü benimsemeye yöneldi. Pozitivistler birçok durumlarda sanıkların suçlu olmadığı fikrini savunuyorlardı. Ancak bu fikri kabul, sanıkların tamamen suçsuz oldukları mânasına gelmez. Mevcut klasik düşünce ve hükümler karşısında ağır ceza ile cezalandırılmalarındaki güçlük sebebiyle, hâkimin, öyle kişilerin fiillerine cezayı vermeyeceğinden veya hükmolunan cezayı azaltmaya yetkisi olmadığından ve infaz makamının da kararlaştırılan cezayı azaltamayacağı yahut infazında müsamaha gösteremeyeceğinden pozitivist görüşün benimsenmesi cihetine gidilmiştir. Böylece Fransız Ceza Kanunu, bu tek sınırlı cezaların ortaya koyduğu probleme çözüm getirmemekteydi. Onun için, kanun koyucu her fiilin cezasında as- garî ve azamî olmak üzere iki sınır tayin etmiştir: En az ve en çok! Hâkimede bu iki sınır arasında bir ceza takdir yetkisi tanımış; birçok suçlar için de iki ceza tayin ve tespit ederek hâkime, bu her iki cezayı birden verme veya ikisinden birisini seçip verme yetkisini tanımıştır (195)

“Kanunsuz suç ve ceza yoktur” kuralı, Fransız Ceza Kanunu vasıtasıyla diğer ceza kanunlarına da geçmiş, fakat tecrübeler ve toplum ihtiyaçlarının etkisiyle gelişmeye başlamış, böylece hâkimlere cezanın infazını durdurma yetkisi verilmiş, yürütme organına suçu tahfif yahut affetme yetkisiyle meşrûten tahliye (şartlı salıverme) hakkı tanınmış ve miktarı belirli olmayan bir ceza sistemi ortaya çıkmıştır. Kaide böyle önemli bir gelişme kaydetmekle beraber, günümüz hukukçuları, kanun şârihleri şu görüştedirler: Kanunlardaki bu gelişmeler yanında halen hükümlerde bu kaideye uyulmaktadır. Hâkimler, kanun koyucunun, kendilerine daha önceden verdiği yetkiyi kullandıkları müddetçe cezada kanunîlik prensibi bozulmamaktadır. Kuralın uygulanmasında ceza yönünden müsamaha gösterilmişse de suçun tayin ve tespiti konusunda uzun zaman kaide tam anlamıyla yeterli olarak kalmış, tatbikâtta kendisine uyulmuştur. Fakat 20. asırda kural bir bütün halinde tenkit edilmiştir. Birçok kanun şârihleri bu konuda şöyle demektedirler: Kural sosyal ihtiyaçlara cevap vermemekte, toplum yararının ihlâline, kaybolmasına sebep olmaktadır. Şöyle ki, ceza kanunları her zaman toplum düzeni ve menfaatlerine zararlı şeyleri önceden içine alamamaktadır. Suçlular ustalıkla hareket ederek hükümlerin kapsamına girmeyen fiilleri işledikleri gibi, kişi ve toplum yararı, kamu düzeni ile istedikleri gibi oynamakta, buna rağmen hiçbir ceza görmemektedirler. Şayet kişilerin işledikleri ve toplum yararının çiğnenmesine sebep olan o yeni fiillerin yasaklanması için kanunlar çıkarılsa, yeni hükümler getirilse bu kez suçlular, tekrar kanunların yetersiz hükümleri dışında kalmaya çalışacak, hileli yollara başvuracaklardır. Ceza görme endişesinden uzak, yeniden suçlar işleyeceklerdir. Uygulamada bu tenkitin etkisi olmuş, bazı büyük devletler suçun tayiniyle birlikte cezanın tespiti hususunda yeniden, kuralın dışına çıkmışlardır. 1935 tarihli Alman Ceza Kanunu gibi. Bu kanun, Alman toplumu aleyhine işlenmiş bir fiil hakkında özel bir hüküm bulunmasa da fiili suç sayıp buna ceza verme yetkisini hâkime tanıyordu (196). İtalyan Ceza Kanunu da böyleydi. Bu kanun, bazı durumlarda cezanın süresi ve nevi bakımından, infazını değiştirme hakkını hâkime veriyordu. 1926 dan itibaren kuralın dışına çıkan Sovyet Ceza Kanunuda aynı durumdadır. Bu cümleden olarak Danimarka Ceza Kanunu ise, yasak fiile yasak olmayan fiil kıyaslama yetkisini hâkime tanıyarak her fiile ceza vermeyi serbest bırakmıştı. Burada İslâm hukukundaki ta’zir cezaları sistemine benzeyen bir sistemi benimseyen İngiliz Kanununu zikretmeyeceğiz. İş burada da kalmadı; ilkenin toplum menfaatlerini korumada ne derece başarılı olduğunu ve ne derecede korumaktan âciz kaldığını anlamak üzere meselenin tartışması yapıldı. Kuralın önemi anlaşıldıktan sonra Ceza Hukuku bilginleri kongrelerinde bu ilkeyi tartışmaya başlamışlardır. Bu mevzu 1937 de Uluslararası IV. Ceza Hukuku Kongresi gündemine getirilmiş, yapılan tartışmalar sonunda Kongre kuralın bâki kalmasını kararlaştırmıştır. Modern hukuk bilginleri şimdi iki yönden kural dışına çıkmaya yönelmişlerdir:

1)Suç yönünden;

Suç oluşturan fiilleri genel olarak tespit etmek. Böylece birden fazla durum ve davranışlar aynı hükmün kapsamına girecek ve suçlunun, bu esnek ve genel hükümden sıyrılmasına imkân tanınmamış olacaktır.

2) Cezâî yönden;

Cezayı tatbikte hâkimin geniş takdir yetkisi olsun diye cezanın en azını değil, en çoğunu tespitle yetinmek. Hattâ bazı tanınmış ceza hukuku bilginleri, cezanın konulmasındaki amacın gerçekleşmesi için miktar ve çeşit olarak cezanın tespit edilmeyerek tamamen hâkimin takdir ve ihtiyarına bırakılması görüşündedirler (197).

194) Kâmil Mersî ve Said Mustafa, Şerhu Kanuni’l-Ukûbât, s. 101. Ali Bedevî, Kanunu’l-Cinâî, s. 102. Ahmed Saffet, Kanunu’l-Cinâî, s.77.

195) K.Mersi-S.Mustafa, a.g.e. s.102. A.Bedevî, a.e.s.102 vd.

196) Alman Ceza Kanunu, md.2

197) El-Mevsûâtü’l-Cinâiyye, c.5/552 vd. A.Bedevi, a.g.e.s. 103. K.Mersî ve S.Mustafa, a.g.e.s.102-104