İSLÂM HUKUKU İLE GÜNÜMÜZ KANUNLARI (MUKAYESE)

BİSMİLLAHİRRAHMANİRRAHİM

Hamd kendisinden başka ilah olmayan, mutlak manada tek güç ve kudret sahibi olan ALLAH (Celle Celaluhu)’a mahsustur. Salat ve selam tüm peygamberlerin ve onları takip eden tabilerinin üzerine olsun.

Görüldüğü gibi İslâm hukuku ve günümüzün ceza kanunları “Kanunsuz suç ve ceza olmaz” kuralını gerekli görüyor. Ancak, İslâm hukuku, bu kuralın uygulanmasında günümüz kanunlarından birçok noktalarda ayrılmaktadır. Şöyle ki;

1) Tarihte kuralın tatbiki bakımından:

İslâm hukuku, bu kuralı, günümüz kanunlarından en az on iki asır önce uygulamaya başlamıştır. Günümüz kanunları uzun asırlar bu kaideye yer vermemiştir. Binaenaleyh günümüz kanunları uzun asırlar bu kaideye yer vermemiştir. Binaenaleyh günümüz kanunları İslâm kültür ve medeniyetinin yaşadığı toplumlara bu konuda yeni bir şey getirmemiş, yalnızca, ilk defa İslâm hukukunun ortaya koyduğu nazariyeyi, ilkeyi tekrarlamıştır.

2) Umumî olarak uygulama yönünden:

İslâm hukukunda suç çeşidinin değişmesiyle kuralın uygulanması da değişmektedir. Toplumun emniyet ve âsâyişinin çokça etkilendiği, ihmal edildiği ağır suçlarda İslâm hukuku büyük bir titizlikle kuralı uygular, suçu ve cezasını tespitte hassasiyet gösterir. Hadd, kısas ve diyet suçlarında durum böyledir. Bunlardan daha az tehlikeli olan ve umumiyetle ta’zîr suçlarında İslâm hukuku kuralın cezâî yönden tatbikinde müsamahalıdır; ta’zîr suçlarının hepsine birden bir takım cezalar konulmuş, bu cezalardan uygun olanı seçme ve ona hükmetme hakkı hâkime tanınmıştır. Yine İslâm hukuku kamu yararı sebebiyle kararlaştırılmış ta’zîr suçlarında, suç yönünden de kuralın uygulanmasında müsamahalıdır. Kamu yararına ve kamu düzenine zararlı her fiilin ta’zîr suçu oluşturacağına dair genel hükümler koymakla yetinmiştir. İslâm hukuku, kuralı sanki üç ayrı yönden ele almış, takip etmiştir. Şöyle ki, suçların herbirinin işlenişi, toplum veya kişilerin menfaatlerini ilgilendirmesi ve ihlâli bakımlarından bir kısım özellikleri vardır. İşte bu özelliklere uygun düşen üç ayrı metot mevcuttur.Günümüz kanunları ise, kuralı, bütün suçlara aynı usûl ve ölçü dahilinde tatbik etmektedir. Belki de bu kuralın sert biçimde tatbiki, uygulamada olumsuz sonuçlara yol açmıştır. Başlangıçta insan yapısı bütün kanunlar İslâm hukukunun ağır suçlara tahsis eylediği birinci metodu (Kanunsuz suç ve ceza yoktur kaidesini) kanunun cezalandırdığı bütün suçlara tatbik etmiştir. Bu genel uygulama ağır olmayan cürümlerde suçlu kişilere, hâkimleri ağır ceza verme durumu ile karşı karşıya getirmiş ve birçok ağır cürüm oluşturan fiillerin de kanunda yer almaması sebebiyle beraatına karar vermelerine sebep olmuştur. Daha sonra, kanunlar bu metottan ayrılıp hâkime cezayı ihtiyar ve tespitte sınırlıda olsa bir yetki tanımıştır. Böylece İslâm hukukunun ikinci metodu, modern kanunlarca da benimsenmişse de, bu metod da yaygın bir surette uygulanmıştır.

Bu genelliğin neticesi olarak ağır suçlar, her geçen gün çoğalmaya başlamıştır. Çünkü hâkimler, cezanın ihtiyarı ve takdirine yetkilerini kullanarak suç oluşturan fiillere hafif cezalar veriyorlardı. Bu metod şimdi beşerî kanunların çoğunda takip edilmektedir. Ancak Alman ve Danimarka Ceza Kanunları gibi bazı beşerî kanunlar bir kısım suçlarda İslâm hukukunun üçüncü metodunu benimsemişlerdir. Sanki bunlar İslâm hukukunun ikinci ve üçüncü metodunu tatbik etmektedirler.

Hiç şüphe yok ki, kuralın uygulanmasında İslâm hukuku çok daha dikkatli,yumuşak ve toplumun ihtiyaçlarına cevap vermeye daha yakındır. Genel güvenlik ve kamu düzenini sağlam bir teminât altına almaktadır. Böylece bütün suçlara aynı usûlün uygulanmasından ortaya çıkacak hataları ve rahatsızlıkları da uygun bir biçimde gidermektedir.

3) Suç yönünden:

İslâm, genel kural olarak suçu tespitte hükmün genel, büyük ölçüde esnek, düşünülebilen her durumu kapsamına alan hiçbir durumu kapsamı dışında bırakmayan hükümler koymaya dikkat eder. Ancak İslâm, bu umumîliği bir derecey kadar (198) hadd, kısas ve diyet suçlarında daraltmıştır. Diğer suçlarda, hükümlerdeki umumîlik, kendilerine ta’zîr cezası verilen suçlarda olduğu gibi çok geniştir. ALLAH (Celle Celaluhu)’ın, kusur arama suçunu yasaklayan “Kusur araştırmayın” (199) tarzındaki ve “Allah, alış-verşi helâl, fâizi haram kılmıştır”(200) “Ölçüyü tam ve doğru ölçün” (201) ifadelerindeki hitabında olduğu gibi. Kamu yararı hakkındaki ta’zîr suçlarında genellik ve esneklik, fiilin kendini değil, vasfını yasaklama derecesine kadar ulaşır ki, iilin suç teşkil edip etmediği ancak işlenildikten sonra anlaşılmaktadır. Bu konudaki hükümlerin umumîliği ve esnekliği, İslâm hukuku prensiplerinin modern hukuk prensipleriyle ayniyyet taşıdığını gösterir. İslâm’ın tadil ve tebdile ihtiyacının bulunmadığını açıklayan derin bir iz taşır. Beşerî kanunlardaki genel kural ise; önce suçu tespit ve onu titizce tayin edip sırf o cürme ait unsurları, esasları açıklamaktır. Böylece herhangi bir hükmün kapsamına girmesi mümkün fiiller bulunabilirse de, genellikle hükümler mahdut olmakta ve her yeni durum ve olay için hükümlerde değişiklik yapmak gerekmektedir. İşte bu durumda, hükümler karşısında hileye girişmek ve ceza kanununun pençesinden kurtulmak kolaylaşmaktadır. Belki de bugün hukukçuları, her durumda uygulanılabilen genel ve esnek hükümlerin konulması hususunda düşünmeye yönlendiren etken de budur. Hukuk bilginlerinin bugün dile getirdikleri bu husus İslâmın bizzat kendisinin dayandığı bir temeldir.

4) Ceza yönünden:

İslâm hukukundaki genel kural şudur: Sübût bulan suçun cezası kendisinde hiç şüphe bulunmayacak bir şekilde hükme bağlıdır; hâkimin hiçbir ceza koyma yetkisi yoktur. Önceleri de belirtildiği gibi, İslâm hukuku, toplumun güven ve düzenine ağır zarar veren suçları diğerlerinden ayırmıştır. Birinci kısmı; hadd, kısas ve diyet cezalarını gerektiren suçlar, ikincisin; en ağırından en hafifine doğru çeşitleriyle ta’zîr cezalarını gerektiren suçlar oluşturur. Birinci kısım suçların her biri için bir veya birden çok muayyen cezalar vardır. Ceza verilip verilmemesi konusunda hâkimin takdir hakkı yoktur. Sanığın suçu işlediği sübût bulunca hâkim cezayı vermek zorundadır. İkinci kısımda ise İslâm hukuku çeşitli ta’zîr suçları için bir takım cezalar tayin etmiştir. Bir veya birden fazla uygun cezayı seçip verme hakkını hâkime tanımış; ceza asgarî ve azamî hadliyse suçlunun içinde bulunduğu şartlar, suçun işlendiği durumlara uygun olarak, cezanın en azıyla en çoğu arasında takdir etme, cezayı infaza başlama veya infazı durdurma hakları tanınmıştır. Bugün beşerî kanunlar her suça genellikle iki sınırı bulunan bir ceza tespit etmiştir. Yahut her suç için iki ceza takdir etmekte ve her iki ceza da yine en az ve en çok şekilde iki taraflı olmaktadır. Hâkime, iki cezayı birlikte veya ikiden birisini verme, cezanın en ağırı ile en hafifi arasında ceza takdir etme, belirli şartlarla ceza infazını durdurma veya infaz etme yetkileri tanınmıştı, beşerî kanunlar (vaz’î kanunlar) birçok suçlarda cezanın belirli bir sınırdan aşağıya inmemesi şartını koşmakta, cezayı infazın durdurulmasını yasakla-maktadır. Bu durum genellikle ağır cürümlerdedir. Görülüyor ki, hâkimin yetkisi beşerî kanunlarda, İslâm hukukundakinden çok daha dardır. Beşerî kanununu tatbik etmekte olan hâkim suç hakkında ceza bir tane ise, yetkisi, kanunun tayin ettiği cezayı uygulamakla sınırlıdır. Eğer tercih hakkı tanınmışsa o zaman iki cezadan birini seçmekten başka bir şey yapamaz. Birçok durumlarda cezayı belirli bir hadden aşağıya indiremez. Birçok suçlarda infazı durduramaz,Netice itibarıyla hâkim, suçlu ve suçla ilgili ve kamu menfaatıyla bağdaşan bir çözüm getirmeye yardımcı olacak yeterli bir yetkiye sahip değildir. Birçok büyük bilginler, bu yanlış politikayı düzeltmek için cezanın nevi ve miktarını hâkimin takdirini, hakimin bir takım cezaları tatbik edebilme hakkına sahip bu-lunmasını teklif ederler. Cezalarda şahsîlik prensibinin ancak bu şekilde gerçek-leşebileceği görüşündedirler. Bugün büyük bilginlerin ortaya koyduğu bu görüş benimsenirse modern kanunlarda ta’zîr suçları ve cezaları, bir başka ifadeyle kabahat nevinde cürümler ve cezaları hususunda durum, İslâm hukukundaki gibi olacaktır. Günümüz kanunları ağır suçlarda hâkimin cezayı infazı durdurmasını yasaklamakta ve yine hakimin fiile terettüp eden cezayı muayyen bir hadden aşağı indirmesine müsaade etmemektedir. Her suç için bir veya birden fazl ceza tespitinde görülüyor ki, belirli bir ölçüye kadar İslâm hukukunun hadd ve kısas suçlarındaki ilkesini benimsemektedir. Bugünkü kanunların, bazı durumlarda İslâm hukukuna aykırı oluşu pek önemli değildir. Aslında 18. asrin sonuna kadar her hususta birbirine tamamen aykırıydılar. Mühim olan şudur ki, 18. asırdan sonra beşerî kanun hükümleri İslâm hukuku prensipleriyle daha çok paralellik göstermeye başlamış, İslâm hukukunun ilkelerini veya benzerlerini benimsemiş, tatbik etmiştir. Hukuk bilginlerinin kanunda gerçekleşmesini istedikleri şey, İslâm hukukunun gerçekleşmesini arzuladığı şeyle aynıdır. Adâletin temin ve tesisi için işte bunda iyi düşü- nenler için bir öğüt vardır(202).

198) Suçu yasaklayan hükümlerde daraltma belli olmasa bile suça hükmeden diğer kurallarda bu daraltma bellidir. Meselâ hırsızlığın hükmü geneldir. Fakat bu genellik ALLAH (Celle Celaluhu) Rasûlünün(sav) koyduğu, meselä çalınan malın korunduğu yerden (hırzinden) alınması, çalınan meyvelerin dalında asılı olmaması vs. Gibi şartlarla, kayıtlarla daraltılmıştır.

199) Kur’an, Hucurât 12.

200) Kur’an, Bakara 275.

201) Kur’an, En’âm 152. Bu âyetteki ifade aynı zamanda İsrâ suresinin 35. âyetinde ve Şuarâ suresinin 181. âyetinde de yer alır. (m).

202) Günümüz kanunlarında “Kanunsuz suç ve ceza yoktur” prensibinin açıklanması ve Anayasa ile TCK’daki durumlar için bakınız; Nazarî ve Tatbikî Ceza Hukuku, c. 1/20 vd, c.2/196 vd. Şafak, Ali, İslâm Ceza Hukuku, s.36 vd., Erzurum 1977. (m)