MÜSPET VE MENFİ HAREKETLİ SUÇLAR

BİSMİLLAHİRRAHMANİRRAHİM

Hamd kendisinden başka ilah olmayan, mutlak manada tek güç ve kudret sahibi olan Allah’a mahsustur. Salat ve selam tüm peygamberlerin ve onları takip eden tabilerinin üzerine olsun.

Filin olumlu yahut olumsuz bir şekilde veya emredilerek yahut yasaklanarak islenişine göre, suçlar; a) müspet hareketli suçlar, b) menfi hareketli suçlar diye iki kısma ayrılır.

1. a) Müspet hareketli suçlar:

Hırsızlık, zina, dövmek gibi yasaklanmış bir fiili işlemekten ibarettir

1. b) Menfi hareketli suçlar:

Kanunen emrolunmuş bir fiili ifadan kaçınmak gibi. ?ahidin şahitlik görevinden kaçınması, zekât mükellefinin zekât borcunu ödemekten kaçınması gibi.

Ceza hukukunda yer alan suçların büyük bir çoğunluğu müspet hareketli suçlardır. Menfi hareketli suçlar ise daha azdır.

MÜSPET HAREKETLİ SUÇ MENFI ŞEKİLDE DE MEYDANA GELİR

Müspet hareketli suçun bazen olumsuz bir şekilde meydana gelebileceği konusunda İslâm hukukçuları ittifak halindedirler. Bu şekilde işlenen suçun faili cezaya müstehaktır. Bir kimse bir insanı hapsetse, yemek ve su vermese yahut soğuk gecelerde üşümesine sebep olsa ve bütün bunların sonunda ölümüne sebebiyet verse, o zaman o kişiyi hapseden, aç ve susuz bırakan, üşümesine sebep olan kimseler bu hareketleriyle onun ölümünü kastetmişlerse kasten katildirler. Bu fikir Imam Malik, Şâfii ve Ahmed b. Hanbel’e aittir(12) Ebu Hanife ise (13), bu hapsetme fiilini öldürme olarak görmüyor. Çünkü olüm hapsetmekle değil, açlık, susuzluk ve soğuktan ileri gelmiştir. Açlık, susuzluk ve soğukta herhangi bir kimsenin yaptiği bir şey yoktur. O hallerin bizzat kendisi suçu meydana getirmiştir, ölümü ortaya koymuştur. Fakat imameyn buralarda fili öldürme olarak görüyorlar. Çünkü insanoğlunun hayatını sürdürebilmesi yalnızca yemek, içmek ve ısınmakla mümkün olmaktadır. Bu açıklamaya göre, birisini açlık, susuzluk veya soğuğa terk etmek, onun yeme, içme ve ısınmasına engel olmak suretiyle ölüme terk, ölümle başbaşa bırakma demektir.

Müspet hareketli bir fil yapmasa da bir anne, çocuğunu emzirmeyip onun ölümüne sebebiyet verse, kasten kâtil sayılır(14),

Yine bir kimse bir yolcuya, fazla suyunu vermezse, bu vermeyişinin doğru bir hareket olmadığını, ona suyu vermediğinde öleceğini biliyorsa ve gerçekten de yolcu, susuzluk sebebiyle ölürse, su vermekten kaçınan kişinin bizzat kendisi yolcuyu öldürmediği halde, suyunu vermediğinden kasden katil sayılır. Bu fikir, Malikî mezhebinde bir görüştür(15),

Hanbeli hukukçuların bazısı, bunun kasıt benzeriyle adam öldürme olduğu görüşündedirler(19)

Doğumda hazır bulunan kadınlardan biri, doğan çocuğun göbek bağını keser, fakat çocuğun göbek bağını bağlamaktan bile bile kaçınır ve çocuk bu sebepten ölürse, kesen kadın o çocuğun katilidir. Orada hazır bulunan diğer kadınlar da göbek bağının bağlanmamış olduğunu fark ederlerse, onların da kâtil sayılmaları mümkündür. Çünkü yalnızca kesmek öldürücü değildir. Bağlamayı

terketme fili ölümü ortaya çıkarmaktadır. Kadınların hepsi birden bağlamayı terkettiklerinden, öldürme fili hepsine birden isnat edilir (17).

BİR FiiLi YAPMAKTAN KAÇINAN ÎNSAN NE ZAMAN SORUMLUDUR?

İslam hukukçularının verdiği misallerden, kaçınmanın sebep olduğu her suçtan, kaçınanın sorumlu olmadığı, ancak dinen veya örfen kaçınmaması gerektiği bir şeyden kişi kaçındığında sorumlu olduğu neticesine varılmaktadır. Bu genel bir kural olmakla beraber, dinin ve örfün gerekli gerekli gördüğü şeylerde ayrılık vardır. Görüş ayrılıkları mevcut olduğu sürece bu ihtilafların varlığı tabiîdir. Faraza bazı hanbeliler, bir insanı boğulmaktan, yanmaktan veya vahşi hayvanların hücûmundan kurtarma imkânına sahip bir kişi, o insanı kurtarmazsa, neticeden sorumlu olmadığı (18), bazı hanbeliler ise, sorumlu olduğu görüşündedirler(19), Bu ihtilaf, o durumdaki kişiyi kurtarmak bir vecibe midir, yoksa değil midir? sorusunun cevaplandırılmasına dayanır. Su vermekten kaçınma şeklinde (yukarıda) verdiğimiz misâl de bu cümledendir .

İSLÂM HUKUKU İLE VE MODERN HUKUK ARASINDA MUKAYESE

Fiili terk sebebiyle öldürmede İslâm hukukçularının tutumu, 19. yüzyıldan sonra, modern hukukçuların çoğunun izlediği tutumun aynıdır. Daha önce modern hukukçular menfi hareket, terk sebebiyle suç işlemenin mümkün olmadığı fikrindeydiler. Çünkü terk, yokluk demektir, yokluktan ise, herhangi bir varlık doğmaz. Modern hukukçuların az bir kısmı, tamamen bir fil gibi, terkin de tıpkı müspet hareketli bir fil gibi suç sebebi olabileceği görüşündeydiler; çünkü her ikisi de insan iradesine bağlı, iradî olarak cereyan etmektedir. Neticede hukukçuların çoğunluğu, terkin suç sebebi olabileceğini kabul etmiştir. Fakat bu ilkeyi mutlak ve genel kural olarak kabul etmemişlerdir. Asıl kural, bir kişinin herhangi bir işle mükellef tutulmasıdır. Şayet kaçınma veya terk bu mükellefiyete aykırı bir durum taşıyorsa, o zaman menfi hareket (terk) suçundan söz ederler. Onlara göre, bir fark yoktur. Modern hukukçuların terkle öldürmeye verdikleri misaller arasında bunlar belirtilebilir: Bir kişiyi haksız olarak hapsedip öldürme kastıyla kendisine yemek vermemek; annenin, öldürme kastıyla çocuğunu emzirmekten kaçınması. Modern hukukçular, sorumluluğu gerektirmeyen duruma da bu misali verirler: Boğulmak üzere olan insanı kurtarmaktan veya etrafı ateşle çevrili kişiyi yanmaktan kurtarmaktan kaçınmak veya vahşi bir hayvanın birisinin üzerine parçalamak üzere koşması durumunda onu kurtarmaktan kaçınmak. Bu iki gruba verilen misâller İslam hukukçularının verdikleri misallerin hemen hemen aynısıdır(20),

İSLÂM HUKUKU ÎLE MODERN HUKUK ARADINDA BU KONUDA FARK

Modern hukukçuların, işin kanun veya sözleşme gereği olmasını ?art koymalarıyla, İslâm hukukçularının, işin İslam hukuku gereği olarak ?art koşmaları birbirine tamamen uymaktadır. Çünku Islâm hukuku, “Ey inanmiş olanlar! Akidlere sadık kalın'(21) âyetine göre, sözleşme ve anlaşmaları yerine getirmeyi gerekli kılmaktadır. Bir anlaşmaya göre görev olan şey Islam’ın hüküm

ve ruhuna aykırı olmadığında da yine bir görevdir. Bu konuda Islâm fikhi ile modern hukuk tamamen ittifak halindedir.

Örf ve âdet, bir şahsın bir ?ey yapmasını veya kaçınmasını icab ettiriyorsa İslâm hukuku, suçluyu terk veya kaçınma filinden dolayı sorumlu tutmaktadır. Böylece modern hukuktan ayrılmaktadır. Hiç ?üphesiz İslâm hukuku menfi hareketle suç işlemeyi bu kadar geniş tutmakta gayet mantıkî bir yol tutmuştur. Çünkü hukuk sistemleri ve kanunların hepsine, hatta insanların ittifakına göre, örf ve âdetle sabit hükmün, herkesi bağlayıcı olduğu ve takibi gerektiğinifarz ve kabul etmektedir. Anlaşmaların da bu örflere uyması gerekir. Anlaşmalarda herkesçe bilinmekte olan ôrf ve âdete uymayan hükümler var ise bu hükümler geçersizdir, Bir anlamı yoktur. Anla?manın gerektirdigi bir görevle sorumlu tutulan şahsın herkesçe benimsenen geleneklerle sorumlu tutulması evveliyetle mümkündür. Çünkü bir sözleşme veya ispata gerek kalmadan herkesçe benimsenen bir hükümdür.

İslâm hukuku bu nazariyeyi, 7. asırda ortaya koymakla modern hukuktan farkli yönünü de ortaya koymuştur. Modern hukuk bu nazariyeyi, ilkeyi, ancak 19. asırda tanımaya başlamıştır. Böylece modern hukuk, İslam hukukunun kendisinden önce ortaya koyduğu bir ?ey getirmekten başka bir ii yapmamıştır.

KÛLÛ LA İLAHE İLLALLAH, TUFLİHÛ! (La ilahe illallah deyiniz, kurtulunuz!)

ELHAMDULİLLAHİRABBİLALEMİN

12) ed-Dirdir, es-Şerhu’l-Kebîr, c.4/215, Bulak 1340. Nihayetü”-Muhtac, c.7/239. el-Muğni, c.9/327.

13) Bedáiu’s-Sanâi, c.7/234. Ibn-Nüceym, el-Bahrü’r-Ráik, c.8/295, Kahire 1334,

14) es-Serhu’l-Kebir, c.4/215.

15) Mevahibu’1-Cell, c.6/240.

16) el-Muğni, c.9/581.

17) Ibn Hacer, el-Fetâva’1-Kübrâ, c.4/220, 221.

18) el-lkná, c.4/205.

19) el-Mugni, c.9/581.

20) Menfi hareketli veya ihmal suretiyle icra suçları için bak, Dönmezer-Erman, a.g.e. c.1/450 vd.,

c.2/460-462, 2. baskı Istanbul 1961 (m).

21)  Mâide 5/1.