KAMU YARARI SEBEBİYLE VERİLEN TA’ZÎR – 2

BİSMİLLAHİRRAHMANİRRAHİM

Hamd kendisinden başka ilah olmayan, mutlak manada tek güç ve kudret sahibi olan Allah’a mahsustur. Salat ve selam tüm peygamberlerin ve onları takip eden tabilerinin üzerine olsun.

BU TAZİR CEZASINDA HÂKİMİN YETKİSİ

Daha önceden yasaklığı hükme bağlanmamış bir fiile verilecek ta’zîr cezasının hallerinin sayılmasına, bir başka ifadeyle âmme menfaati ne gibi fiillerin ta’zîr cürmü sayılacağını gerektirdiğini tespite imkân olmadığını, hâkimin ancak kamu düzenine yahut toplum yararına zararlı olduğu takdirde mahkemeye getirilen durumda cezaya hükmedebileceğini, aksi takdirde beraat kararı vereceğini, ceza verdiğinde de ancak ta’zîr cezalarından birisine hükmedebileceğini söylemiştik. Şu halde hâkimin takdir yetkisi mutlak ve tahakküme, keyfiliğe yol açıcı değil, fakat İslâm hukukunun açıkladığı ve mevcudiyetini gerekli kıldığı bir takım kurallarla sınırlıdır. Hâkimin buradaki yetkisi yasaklığı önceden hükme bağlanmış ta’zîr suçlarındaki yetkisinden daha fazla değildir. Ancak buradaki yetkisi hakkında bütün söylenilecek şey şudur; Âmme yararını korumak için cezanın iyi seçilmesi, suç ve suçlunun içinde bulunduğu şartların yerli yerince takdir edilebilmesi için tanınmış geniş bir yetkidir. Hâkim, suç ihdasın ve yeni cezalar takdir ve tespitine yetkili değildir. İslâm hukuku, hâkimin takdir yetkisini ne kadar genişletirse genişletsin, yine de “kanunsuz suç ve ceza yoktur” genel prensibi tam mânasıyla hâkim vecâridir; temel prensipten ayrılmamıştır. Hâkim, kamu yararı için ta’zîr cezasında bu kuralı özel bir şekilde uygulasa da genelde İslâm hukuku prensibe sürekli olarak bağlı kalmıştır. Fiil, kamu düzenine ve kamu yararına zararlı ise İslâm hukukunda hâkimin, fiili suç sayma hakkının bulunduğunu zannedenler çok büyük bir yanılgı içindedirler. Çünkü İslâm, ceza takdiri için durumun veya fiilin kamu yararı veya kamu düzenine, güvenliğine zararlı olmasını şart koşuyor. Ancak âmme menfaatına veya âmme düzenine zararlı bir fiili işleyen veya umumun menfaatina, nizamına zarar verici bir durumda olan her kişinin bu sonuçları için tespit edilmiş cezalarla cezalanacağı hususu gâyet açıktır. Her ne kadar yasak fiilin kendisi için tayin edilmemişse o genel niteliğiyle tayin edilmiş olmaktadır.

BU TA’ZIR CEZASINDA DA KANUNSUZ SUÇ VE CEZA YOKTUR

Şu halde İslam, burada da “kanunsuz suç ve ceza yoktur” genel kuralından ayrılmamıştır. Ancak ta’zîrin bu türünde anılan kuralın uygulanmasında genel ta’zîr suçlarındaki uygulamadan daha yumuşak davranmıştır. Burada hadd yahut kısas ve diyet suçlarında yaptığı gibi, suç oluşturan fiili belirtip bu fiil için miktarı belli bir ceza tespit etmemiş veya yasak fiili zikredip onu tayin ettikten  sonra ta’zîr için tespit edilmiş cezalar arasından uygun gördüğünü hâkime bırakmamıştır. İslâm böyle yapma yerine, kamu düzenine yahut kamu yararına ihlâl eden her fiil yahut davranış, ta’zîr için tespit edilen cezalar arasından hâkimin uygun göreceği bir ceza ile cezalandırılır, genel kuralını koymuştur. “Kanunsuz suç ve ceza yoktur” kuralını uygulamada, İslâm hukukunun takip ettiği farklı usûlleri ve bu usûller arasındaki ayrılık nisbetini aşağıdaki açıklamadan anlayabiliriz:

1) Suçun önceden belirlenmesi yönünden:

İslâm hukuku, hadd, kısas ve diyet suçlarıyla genel ta’zîr suçlarında, suçu oluşturan fiilin kendisini şüphe götürmez tarzda açık bir biçimde tayin ve tespit etmiştir ki, bu fiil her zaman ve her nevi şartlarda suçtur. Fakat kamu yararı sebebiyle ta’zîr suçu sayılan yasak fiilin kendisi tespit ve tayin olunmamış, yalnızca vasfı belirtilmiştir. İşlenen fiilde vasıfların hepsinin her zaman bir arada bulunamayacağı gözönünde tutulursa bazen bir fiil, bazı şartlarda toplum menfaatine yahut kamu düzenine zararlıyken diğer bazı şartlarda toplum menfaatine yahut kamu düzenine zararlı olmayabilir.

1) Cezanın tespiti yönünden:

İslâm hukuku, her türlü durumlarda suçların cezalarını zikretmiştir. Fakat her suçun cezasını bir ölçüye kadar ayrı ayrı belirtmiştir. Meselâ, hadd cezasını gerektiren suçlarla kısas ve diyet suçlarında cürüm ile cezasını birlikte kabul ve zikretmiştir. Ama gerek kamu yararı ve düzenini korumak amacıyla tespit edilmiş ta’zîr suçları için, gerekse genel ta’zîr suçları için birtakım cezalar tayin ederek hâkime, bunlar arasından uygun olanı seçme hakkı tanınmıştır. İşte bu durum, umumî menfaatı korumak için kararlaştırılmış ta’zîr suçlarında “kanunsuz suç ve ceza yoktur” genel kuralının bir sonucudur. Kaide ge-niş bir alanda tatbik edilmektedir. Böylece suçlu, yasak olmayan fiilden yahut yasaklandığını bilmediği bir fiilden dolayı cezalandırılıyor demek mümkün değildir. Çünkü İslâm, kamu yararı veya düzenine zararlı her fiili işleyene, toplum düzenini ihlâl edici hareketlerde bulunan suçlunun içinde bulunduğu her hale ceza öngörmektedir. Binaenaleyh umumî menfaata zararlı her şeyden herkesin uzak durması, durumları değerlendirip her an, her zaman için onları göz önünde bulundurması gerekir.

109. KAMU YARARI İÇİN TA’ZIRE İZNİN SEBEBİ

Bu çeşit ta’zîr suçlarının İslâmca kabulü için içtimâî zaruretler yegâne etkendir. Kamu düzeni ve menfaatlerini korumak için her zamana, her türlü hal ve şarta uyan esnek hükümlerin bulunması gerekmektedir. Toplumun ihtiyaçlarına cevap verebilme ve esnek oluşu bakımından İslamın benimsediği bu formül bir hayli ileri bir hukuk kuralıdır. İslâm hukukunun bu özelliği, topluma veya düzene zarar verme, her an suç işleme durumundaki kişileri cezaya boyun eğdirecek mahiyettedir. Çünkü değişmez, dar sınırlar içindeki cezâî hükümlerden insan kaçıp kurtulsa bile o esnek hükümlerden kurtulmasına imkân yoktur. Az sonra da görüleceği gibi, toplum düzeni ve menfaatını korumak için en yeni modern kanunların koyduğu kurallar da İslâmın nazariyesini benimsemiş olduğu kurallarla benzerlik arzeder.

KÛLÛ LA İLAHE İLLALLAH, TUFLİHÛ! (La ilahe illallah deyiniz, kurtulunuz!)

ELHAMDULİLLAHİRABBİLALEMİN