KAMU YARARI SEBEBİYLE VERİLEN TA’ZÎR

BİSMİLLAHİRRAHMANİRRAHİM

Hamd kendisinden başka ilah olmayan, mutlak manada tek güç ve kudret sahibi olan Allah’a mahsustur. Salat ve selam tüm peygamberlerin ve onları takip eden tabilerinin üzerine olsun.

İslâm hukukunda şu umumî kural vardır: Ta’zîr cezası yalnızca fiilin suç oluşturması halinde verilir. Yani bizzat yasaklanan, yasaklığı konusunda hüküm konulan fiillerdir. Fakat bu genel kuralın bir istisnâsı olarak İslâm hukuku, ta’zîr cezasının bazen suç teşkil etmeyen fiillere de verilmesine müsaade etmiştir. Fakat bu genel kuralın bir istisnâsı olarak İslâm hukuku, ta’zîr cezasının bazan suç teşkil etmeyen fiillere de verilmesine müsaade etmiştir. Yani kamu menfaatı, ta’zîr cezasını gerektirdiğinde, bizzat yasaklanmamış davranışlara da ta’zîr cezası verilebilmektedir. (185) Bu istisnaya tâbi fiil ve durumların miktarını önceden tayin ve tespit mümkün değildir. Çünkü onlar bizzat yasaklanmamışlar, fakat nitelikleri itibarıyla ve amme menfaati gerektirdiğinden yasaklanmışlardır. Bu yasaklanan vasıf kendilerinde bulunan fiil ve hareketler yasaktır, bulunmadığında da yasak değildir, mubah (serbest)tırlar. Cezanın asıl sebebini oluşturan vasıf, kamu menfaatine ya da kamu düzenine zarar vermektir. Bu nitelik herhangi bir fiil veya davranışta bulunursa suçlu kişi cezayı hak etmiştir, nitelik bulunmuyorsa ceza da uygulanmaz. Bu bakımdandır ki, kamu yararı sebebiyle verilen ta’zîr cezasında suçluya, iki hususun nispeti, isnadı şarttır.

1) Suçlunun kamu yararı veya kamu düzenine zararlı bir fiil işlemiş olması

2) Suçlunun, kamu yararı veya kamu düzenini ihlâl edici bir durum içinde olması. Umumî menfaat veya kamu düzenine zararlı bir fiil, mahkeme huzuruna getirilen sanığa nispet edilirse yahut kamu yararı veya kamu düzenini ihlal eder bir durum içerisinde bulunduğu ileri sürülürse ve mahkemece sanığa nispet edilen şey sübut bulursa hâkimin, sanığı beraat ettirmeye hakkı yoktur. Suçluya isnad olunan şey esas itibarıyla olmasa, bizzat cezası bulunmasa bile hâkimin, taʼzîr için kararlaştırılmış cezalar arasından uygun gördüğü bir cezayı sanığa isnad edilen suça vermesi gerekir. İslâm hukukçuları âmme menfaati sebebiyle verilen ta’zîr cezasının meşruluğuna şunu delil gösterirler; “Hz. Peygamber (as), bir deve çalmaktan sanık bir adamı hapsetti. Daha sonra o kişinin deveyi çalmadığı sübût bulunca Hz. Peygamber (as) serbest bıraktı.”(186) Bu delil şöyle açıklanabilir: Hapislik, bir ta’zîr cezasıdır. Ceza ise, suç sübut bulduktan sonra verilir. Hz. Peygamber, mademki, sırf itham üzere o adamı hapsetmiştir, şu halde o kişi zan üzerine cezalandırılmış oluyor; yasaklanmış bir fiili işlememiş olsa da kendi kendisini yahut şartların kendisini zanlı hale getirdiği herkesin cezalandırılmasına izin vermiş demektir. Peygamber (as), davranışlarıyla, fiili ve tatbikatıyla koyduğu cezayı, umumî menfaat ve nizamı ayakta tutma meselesi, haklı göstermektedir. Çünkü kendisine isnat edileni soruşturmadan, tahkikatı bitirmeden önce sanığa sonsuz bir hürriyet tanımak, onun kaçmasına, delilleri ortadan kaldırmasına sebep olur. Hakkında doğru olmayan bir hüküm verilmesine yahut hükümden sonra cezanın infaz edilmesine yol açabilir. Şu halde cezanın esası kamu menfaati, kamu düzenini koruyup himâye etmektir. İslâm hukukçuları, ta’zîrin kamu menfaati sebebiyle meşrû kılındığına, ayrıca Hz.Ömer (ra)in, Nasr b.Haccac’a karşı davranışlarını, tatbikatını da delil gösterirler; “Hz.Ömer, bir gece Medine’de tetkik, teftiş amacıyla dolaşıyordu. Bir kadının, içki içmem için veya Nasr b.Haccac’a gitmem için hiçbir imkân yok mu? Dediğini duydu. Hz.Ömer, Nasr b.Haccac’ı çağırttırdı; onun güzel görünüşlü, başını da tıraş ettirerek daha da güzelleşmiş bir genç olduğunu gördü. Hz.Ömer, Nasr’ın, yasak bir fiili irtikâp ettiğini iddia etmemesine rağmen, kadınların, güzelliğine aldanabilmeleri kaygısıyla onu Basra’ya sürgün etti. Bu delilin açıklaması şöyledir: Sürgün, Hz.Ömer’in Nasr b. Haccac’a verdiği bir ta’zîr cezasıdır. Çünkü Halife gördü ki, Nasr’ın Medine’de bulunması toplum menfaatine zararlıdır. Nasr’ı bu duruma getiren yakışıklılığıdır. Kendisi ne umumî menfaate ne de umumî düzene zarar vermeyi kastetmiştir.  Âmme menfaati sebebiyle verilen ta’zîr cezalarının örneklerinden diğer bir kısmı ise şunlardır: Çocukların abdesti veya namazı terkleri veya İslam’ın suç saydığı fiilleri yapmaları halinde te’dîb ve terbiyeleri için verilen ta’zîr cezalarıdır. Oysa bu fiiller mümeyyiz olmayan, isnat kabiliyeti bulunmayan çocuklara hakkında suç sayılmaz. Çünkü onlar dinen henüz mükellef değildirler. Binaenaleyh o fiillere girişmeleri veya işlemeleri suç sayılmaz (187). Bu bakımdan çocuklar yaptıkları fiiller için mevcut cezalarla cezalandırılmazlar. Fakat kamu yararının korunması için kendilerine ta’zîr cezası verilir. İnsanlarla teması zararlı ise, deli kişinin toplumda serbestçe yaşamasının yasaklanması, muayyen bir fiili işlediğine delil olmasa da insanlara eziyette bulunmakla tanınmış şahsı hapsetmek de kamu yararı sebebiyle verilen ta’zîr cezası örneklerinden diğer bazılarıdır. Kamu yararı sebebiyle taʼzîr cezasının verilebileceği nazariyesi, şüpheli ve tehlikeli kişilerden, itiyâdî suçlardan, ihtilâlci, anarşist ve kargaşalık çıkaranlardan toplumun umumî emniyet ve asayişini korumak için her türlü tedbirin alınmasına müsaittir. Çünkü bu nazariye İslâmda mevcut, “Zarar-ı âmmi def için zarar-ı hâs ihtiyar olunur.” ve “Zarar-ı eşed, zarar-1 ehaf ile izâle olunur.”genel kurallara dayanmaktadır. (188)

187) N.Muhtâc, c.8/18. el-İknâ, c.4/269-273. Bedâiu’s-Sanâî, c.7/64. Bazıları ise, burada fiilin kendisini isyan, suç fiili saymaktadır. 26, 27 ve bunların şerhleri. (m)

185) N.Muhtac, c.8/18-19. el-Iknå, c.4/269. Ibn Abidin, c.3/251-259. Tebsiretü’l-Hükkâm, c.2/26.

186) Bak: Ş.F.Kadir, c.4/117. Hadis için bak, Ebu davud, akdiyye 29. Tirmizî, diyât 20. Neseî, sarık 2. Müsnedü Ahmed, c.5/2

187) N.Muhtâc, c.8/18. el-İknâ, c.4/269-273. Bedâiu’s-Sanâî, c.7/64. Bazıları ise, burada fiilin kendisini isyan, suç fiili saymaktadır. 26, 27 ve bunların şerhleri. (m)

188) Bak , Mecelle Mad 26 ve 27 şerhleri

KÛLÛ LA İLAHE İLLALLAH, TUFLİHÛ! (La ilahe illallah deyiniz, kurtulunuz!)

ELHAMDULİLLAHİRABBİLALEMİN